I difensori ad oltranza dell'esistente, quanto alle prerogative ed alla struttura degli organi giurisdizionali, si richiamano ad una inesistente teoria liberaldemocratica classica della separazione dei poteri, erroneamente ricondotta a precursori della teoria liberale come Locke e Montesquieu.
Questi infatti, guardando all'Inghilterra loro contemporanea ed ispirandosi alle sue istituzioni, non pensavano affatto a una separazione dei poteri consistente in una separazione di corpi autonomi ed indipendenti di funzionari pubblici, dotati della titolarità esclusiva di una funzione, da realizzare anche con la formazione di un potere giudiziario in questo senso separato. Il loro obiettivo era non tanto quello della "separazione dei poteri", quanto piuttosto quello della divisione del potere.
Ed infatti ancora oggi negli USA i giudici della Corte Suprema federale, che in sostanza concentra in sè i compiti delle nostre Corte Costituzionale e Corte di Cassazione, sono scelti e nominati dal Presidente degli Stati Uniti, eletto democraticamente. Mentre i vertici della pubblica accusa, esercitata di solito da avvocati dello stato, sono direttamente eletti dai cittadini o comunque, sia pure indirettamente, rispondono politicamente ad essi. Così in Inghilterra, fino ad oggi, le funzioni di Corte Suprema sono state in gran parte attribuite ad un organo del Parlamento, i Law Lords, sulla cui nomina ha influito in modo determinante il governo. In tali ordinamenti del resto le attribuzioni dei giudici sono circoscritte mediante l'ampio ricorso all'istituto della giuria popolare.
Quando si riflette su questi problemi da una prospettiva liberaldemocratica bisogna essere ben consapevoli di quanto segue.
1) L'interpretazione della legge, ineliminabile in qualsiasi ordinamento, ha sempre una connotazione politica. "Interpretando" la legge si influisce sull'indirizzo politico del paese.
2) Anche quando, come nel nostro paese, formalmente l'esercizio dell'azione penale è obbligatorio, in realtà chi esercita l'azione penale svolge sempre, necessariamente, un ruolo di scelta.
Materialmente non tutti i reati possono essere perseguiti. Inoltre non tutti i reati possono essere perseguiti con la stessa intensità. La scelta operata, anche solo di fatto, nell'esercizio dell'azione penale si risolve dunque nell'adesione ad una "politica criminale" in luogo di un'altra. Ha quindi certamente una connotazione politica. E' perfino possibile che esercitando l'azione penale un magistrato riesca deliberatamente ed indebitamente a danneggiare uomini e partiti politici.
La previsione di un potere giudiziario tendenzialmente separato da legislativo ed esecutivo, dotato di una rilevante possibilità di influenzare l'indirizzo politico, senza dover rispondere direttamente od indirettamente ai cittadini, rappresenta un pericolo per la democrazia libera. Infatti gruppi o movimenti politici, al di fuori di ogni vero controllo democratico, possono utilizzarlo per sovvertire nella prassi quotidiana le istituzioni democratiche. Un potere politico senza responsabilità politica non deve trovare posto in un ordinamento libero e democratico.
Si rifletta sul nostro ordinamento, dove in teoria le sentenze della Cassazione esplicano la loro forza vincolante solo nel caso giudicato. Tale Corte svolge un ruolo di difesa generale della corretta ed uniforme interpretazione della legge direttamente od indirettamente riconosciuto dall'ordinamento. Ma anche le sentenze dei giudici inferiori, sia pure con minore autorevolezza, "fanno giurisprudenza". Dunque non sono prive, di fatto, di effetti che vanno al di là del caso esaminato. Per non parlare dell'attività della Corte Costituzionale. Qui il problema del senso concreto della separazione dei poteri diventa evidentissimo.
